LECTURA NRO 2. 13-05-09

Prevención del delito.
ALLANAMIENTO, REQUISA Y DETENCION
SIN ORDEN JUDICIAL.
Límites a la persecución penal
(Segunda entrega)

Continuamos hoy con la segunda entrega del número especial de referencia, pudiéndose completar así la publicación de los antecedentes jurisprudenciales más relevantes de nuestro país y del extranjero.


Jurisprudencia Nacional

>> Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal

Cuestión: allanamiento sin orden judicial – nulidad
Se sostuvo que el "allanamiento" que menciona el texto constitucional, significa entrar por la fuerza a una casa ajena o contra la voluntad de su dueño. Por consiguiente, si existe voluntad de permitir el ingreso, no hay allanamiento ni necesidad de orden que lo disponga. Sin embargo, no puede razonablemente considerarse como una expresión de voluntad genuina, el no haberse opuesto a que la policía ingresara en la vivienda, cuando su hija se encontraba detenida desde unas horas antes y los agentes estatales no preguntaron si se los autorizaba a ingresar, sino que directamente expresaron "que tenían que revisar el departamento".
Los magistrados entendieron entonces, que no debía admitirse la validez probatoria de los elementos secuestrados, debido a que se trataba de una actividad violatoria de garantías constitucionales.
El descubrimiento de la verdad debe ser efectuado en forma licita, no sólo porque hay de por medio un principio ético en la represión del delito, sino porque la tutela de los derechos del individuo es un valor más importante para la sociedad que el castigo al autor del delito.
"Monticelli de Prozillo, Teresa B." - CNCRIM Y CORREC FED - SALA I - 10/08/1984




Cuestión: requisa y detención sin orden judicial – nulidad
En el presente caso, el personal policial procedió a requisar a los imputados debido a que “por su apariencia denotaban ser del norte del país”.
No podría convalidarse una requisa en base al aparente origen geográfico de los imputados, cuando de acuerdo con la pertinente documentación éstos no realizaron acción externa alguna que constituyera motivo de sospecha para el personal policial interviniente.
El Tribunal cita algunos presentes análogos al presente, en donde la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que “la mera buena fe por parte del oficial que origina el arresto no basta. Si la buena fe subjetiva fuese el único test, las protecciones dispensadas por la Cuarta Enmienda (que proscribe las búsquedas y secuestros irrazonables) se evaporarían, y el pueblo se sentiría seguro en sus personas, casas, documentos y efectos, todo de acuerdo con la discreción de la policía.”
Subraya que “el Estado no solamente no ha de actuar contra legem, sino que además únicamente ha de actuar secundum legem, es decir, con arreglo a las normas previas, generales, claras y precisas, no contradictorias con aquellos supuestos apriorísticos sobre los que se construye el Estado.
Aclara que no se trata de “maniatar” a la policía, ni de obligarla a asistir impasible a la comisión de delitos, sino de establecer con claridad que su intervención tiene como presupuesto las acciones de los individuos y no su pertenencia a un estereotipo de “delincuente” en base, por ejemplo, a su color de piel, vestimenta o manera de hablar.
"Hurtado Arce, Bismark y otro s/nulidad” – CNCRIM Y CORREC FED – 23/12/1993




Cuestión: requisa y detención sin orden judicial - nulidad
Aquí el Ministerio Público sostuvo que, por tratarse del delito de tenencia de estupefacientes, es decir, de un delito de peligro abstracto, la flagrancia se determina con la mera tenencia; y que, por lo tanto, el procedimiento se llevó a cabo en un supuesto de flagrancia, considerando que, en el caso, la orden judicial hubiera constituido un "formalismo ritual".
El Tribunal, en cambio, sostuvo que lo sostenido por el Fiscal, resulta inadmisible. Desde el punto de vista del lenguaje natural, flagrante es, efectivamente, aquello que se está ejecutando actualmente, y en ese sentido podría decirse que los delitos de tenencia, en general, siempre se están ejecutando (tal como lo entiende la Fiscalía), pero no es ese el concepto procesal de flagrancia, el cual se vincula a otra de las acepciones : “de tal evidencia que no necesita pruebas”.
La flagrancia que permite prescindir de orden judicial se da sólo en tanto y en cuanto la comisión del delito sea exteriormente reconocible
"Rosental, Alejandro s/ nulidad" – CNCRIM Y CORREC FED – 19/03/1996




Cuestión: requisa y detención sin orden judicial – nulidad
El Tribunal sostuvo que “Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la búsqueda de cosas relacionadas con un delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones en virtud de encontrarse en juego el ámbito personal de intimidad constitucionalmente protegido (artículo 18 de la Constitución Nacional y Pactos Internacionales). Se trata de un acto gravemente restrictivo de la libertad personal, que exige la existencia de una clara justificación que legitime los motivos de un proceder como el referido.
El personal policial omitió referirse a los motivos que originaron su intervención y el Tribunal tampoco logra dilucidarlos.
También se hace hincapié en la forma en que los agentes requisaron al imputado (bajando los pantalones y hasta las prendas íntimas del mismo) violando, según los magistrados, lo preceptuado por el art. 230 del CPPN acerca del respeto por el pudor de las personas.
C. 27.416 - "MEDINA, Angel Carlos s/ nulidad" - CNCRIM Y CORREC FED - Sala I - 21/03/1996




Cuestión: requisa y detención sin orden judicial - validez
El imputado intentó alejarse del lugar apurando la marcha al advertir la presencia de los preventores, y esta actitud fue considerada por el Tribunal como suficiente para crear un estado de sospecha razonable.
C. 29.506 - "VIDALES. Juan Pablo s/ nulidad" - CNCRIM Y CORREC FED - Sala I - 17/03/1998




Cuestión: requisa y detención sin orden judicial - nulidad
Los imputados fueron requisados en virtud de que se desplazaban rápidamente a pie, eludiendo las miradas de los transeúntes.
A diferencia de lo dictaminado en Vidales, para el Tribunal, la requisa se presenta aquí como infundada por no existir acción externa alguna que constituya motivo de sospecha. Se ha violado, de tal forma, la garantía constitucional del debido proceso previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional.
Por otra parte, se afirma que “un procedimiento ilegal en su inicio, tal como ocurre en autos, no se legitima por lo que resulte de él.”
C. 31.652 - "García Castro, John s/ Nulidad de la requisa" - CNCRIM Y CORREC FED - Sala I - 12/05/2000




Cuestión: requisa de automotores / inspecciones vehiculares – validez
El Tribunal analiza, por un lado, la detención del automóvil, y por el otro, la requisa del vehículo y de los imputados.
Entendió que la primera era válida en tanto los agentes se encontraban en un operativo de control vehicular de rutina; y la segunda también lo era, debido a que existieron circunstancias previas concomitantes que razonable y objetivamente motivaron el accionar del personal policial.
La detención del automóvil se realizo en forma correcta, y fue precisamente durante el transcurso de este control que el personal policial advirtió la concurrencia de ciertos elementos -tales como el nerviosismo de uno de los imputados y su pedido de que lo dejaran ir, entre otros- motivándolos a requisar el interior del vehículo y el cuerpo de sus ocupantes.
El Tribunal entiende que al comienzo del operativo de prevención no habría motivos para requisar, pero que estos se presentaron durante el procedimiento.
Ahora bien, con relación a la requisa practicada sobre el cuerpo de la imputada mujer (inspección vaginal efectuada en la caja de un camión), el Tribunal resuelve su nulidad. “Existían en autos medidas alternativas, las que hubieran conducido al mismo resultado, tales como haber trasladado a la encausada a un lugar más decoroso, darle aviso al Juez de turno que correspondiera, y haber sido practicada por profesionales de la salud, entre otras.”
C. 33507 - "LA ROSA LANDA, José y otra s/nulidad" - CNCRIM Y CORREC FED - Sala I - 19/10/2001




Cuestión: requisa y detención sin orden judicial - nulidad
En el caso, los preventores se encontraban recorriendo el radio con fines de prevención de ilícitos cuando encontraron a tres personas sentados en un bar “en actitud dubitativa”.
Más allá de esto, los agentes sostuvieron que, el origen de su intervención se debió a que "por el momento de inseguridad que se vive se debe prestar especial atención a los restaurantes en horas de la noche.”
El Dr. Vigliani, en su voto, sostiene que “no es posible avizorar en el caso, que existieran los indicios vehementes de culpabilidad que prevé el artículo 284, inc. 3º, del Código Procesal Penal de la Nación para proceder a su detención, como así tampoco flagrancia, peligro inminente de fuga o el supuesto amparado por el artículo 1º de la ley 23950, que autoriza al personal policial a detener a una persona si existiesen circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional.” Agrega que “no existiendo elementos que permitan establecer otra fuente investigativa y probatoria independiente y distinta a la de la investigación de autos, que hubiese permitido arribar al correcto secuestro del material estupefaciente, y en consecuencia a la sustanciación de un procedimiento subordinado a la garantía del debido proceso, es que propongo se declare la nulidad de todo lo actuado en la presente causa.”
C. 36.989 - "CIPOLATTI, HUGO s/procesamiento" - CNCRIM Y CORREC FED – 08/06/2005




Cuestión: requisa sin orden judicial - nulidad
En circunstancias en que personal policial se encontraba recorriendo su radio de jurisdicción, observó la presencia de tres personas del sexo masculino, sentados en el umbral de un edificio conversando, motivo por el cual procedió a su identificación. El hecho de que los sujetos manifestaran no conocerse entre ellos, despertó las sospechas de los efectivos policiales que, en presencia de dos testigos, procedieron a requisarlos.
Los magistrados declararon la nulidad de tal proceder, apoyando fundamentalmente su resolución en la “ausencia del requisito de objetividad”. Requisito incorporado por el legislador en la redacción del art. 230 bis del CPPN (ley 25.434) para apuntalar de manera limitativa y verificable el actuar policial; es decir, la exigencia de que dicho obrar se vea respaldado por elementos objetivos, y no por meras “corazonadas” (frecuentemente incluidas dentro del vago concepto “olfato policial”) que no superan el ámbito interno, y por tanto subjetivo, del funcionario.
En forma unánime afirmaron que “no se advierte que se hayan configurado los extremos exigidos por el artículo 284 del CPPN para proceder a la detención, ni por el artículo 230 bis para efectuar la requisa. No se verifican las razones de carácter objetivo que permitan arribar a una sospecha concreta, donde manifestaron que "sólo estaban charlando, sin observar ningún tipo de movimiento o intercambio entre los mismos", aclarando que "con motivo de verlos hablando, los fueron a identificar", ocasión en la que dijeron desconocerse entre sí.”
C. 37.711 - "REAL CARTAGENA, Jimy Erik..." - CNCRIM Y CORREC FED - Sala I - 29/06/2005




Cuestión: requisa y detención sin orden judicial - nulidad
La presente causa se inició como consecuencia del procedimiento llevado a cabo por personal policial al observar a una persona caminando por la vía pública, quien al advertir la presencia del móvil policial trató de "alejarse rápidamente del lugar". El agente de la prevención detuvo al sujeto con el fin de identificarlo y, acto seguido, tras palparlo de armas lo requisó.
Los magistrados entendieron que, tal circunstancia, “el alejamiento”, a lo sumo podría convalidar la detención con fines identificatorios, mas de allí a la requisa hay un salto cualitativo que no encontró sustento objetivo, máxime cuando según admite el policía la actitud del imputado fue de colaboración. Consideraron entonces que fue evidente el exceso en el desempeño policial.
Se sostuvo además que, como paso previo y concomitantemente, la detención de una persona no sólo requiere cumplir con los recaudos que prevé el artículo 230 bis, sino también con aquellos abarcados por el artículo 284 del código de rito. No se trata de personas que son aprehendidas y conducidas sin más en presencia de la magistratura sino que, inmediatamente después de lo primero son sometidas a una segunda injerencia: la requisa e inspección de los efectos personales que cargan. Por ello, estamos ante la sumatoria de dos situaciones concebidas como excepciones.
C. 37.727 - "Sidero, Fernando s/procesamiento" - CNCRIM Y CORREC FED - Sala I - 29/06/2005




>> Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal

Cuestión: requisa y detención sin orden judicial – validez
Aquí el Tribunal habla de “flagrancia presunta” y sostiene que “la premura injustificada con que se desplazaban los imputados con los numerosos atados de cigarrillos en su poder, y que despertó la atención, encuadra en lo que podría denominarse flagrancia presunta.”
C. 5847 - "PASSARELLI, Leonardo" - CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - Sala IV - 10/12/1996




Cuestión: requisa de automotores / inspecciones vehiculares y detención sin orden judicial - validez
El Tribunal considera que el procedimiento desarrollado por el personal policial es válido, debido a que previo a dicho accionar, existieron motivos suficientes que lo ameritaban. Esa sospecha o motivos suficientes fueron creados por el intento de fuga de los imputados al ver a los agentes.
Aquí además, el Tribunal le da importancia al resultado de la operación y sostiene que “el resultado positivo del procedimiento debe ser considerado como un dato coadyuvante "ex post"”
C. 19750.- "TORRES OMAR s/nulidad." - CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - Sala IV - 24/10/2002




Cuestión: requisa domiciliaria sin orden judicial - nulidad
En el caso, funcionarios policiales ingresaron al domicilio en cuestión entendiendo que posiblemente se trataba de una casa de regenteo.
No obstante, más allá del aviso clasificado, inicio de esta investigación, en donde se ofertaba actividad sexual (hecho no punible por la ley), los funcionarios policiales no pudieron explicar qué razón o motivos los llevaron a elegir a este domicilio entre los otros existentes en las publicaciones; no pudieron justificar los criterios de selección de la técnica denominada “explotación de prensa”.
Los magistrados entendieron que el procedimiento fue claramente violatorio de la esfera de intimidad que garantiza el art. 19 de la Constitución Nacional, y citando a Gordillo sostuvieron que “la ausencia de control judicial oportuno de este tipo de actos arbitrarios constituye el caldo de cultivo de la corrupción...que la comunidad internacional exige controlar”.
El igual sentido: C. 24.411 "M., M. R. s/ ley 12331 Sobreseimiento C. 10/ 76" - CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - Sala IV - 04/11/2004 [Fallo en extenso: elDial - AA26D2]
C. 20740 - "CABILDO 3093, 1er. Piso s/Sobreseimiento y nulidad" - CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - Sala I - 29/09/2003




Cuestión: allanamiento sin orden judicial – validez
El inc. 3° del art. 227 del CPPN establece uno de los supuestos en que la policía puede proceder al allanamiento a pesar de no contar con la orden judicial correspondiente; autorizando tal accionar cuando algún imputado de delito a quien se “persigue” para su aprehensión se introduce en una casa o local.
En el caso que se analiza, el funcionario policial no perseguía al imputado, sino que encontró en la vía pública a una persona que acababa de ser su víctima, indicándole el lugar exacto en el que se hallaba el victimario quien, además se encontraba armado dentro de un inmueble donde se hallaban otras personas.
El tribunal entendió entonces que, de todas formas, el accionar policial se encontraba amparado por la norma en cuestión.
Sostuvo que se presentaba una situación de emergencia que claramente impedía esperar una orden judicial.
Por otro lado, se analiza el tema del “consentimiento”, y sostiene que “la edad de la madre, per se, no puede constituir un obstáculo puesto que por más avanzada que sea, es perfectamente posible que una persona de 82 años se halle en condiciones psíquicas y físicas adecuadas para discernir actos de la naturaleza aquí cuestionados y dar su consentimiento.”
Y. 22.228 - "Pianini, Norma Esther s/ Inc. de nulidad" - CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - Sala IV - 14/04/2004




Cuestión: requisa y detención sin orden judicial - nulidad
En el caso bajo análisis, el agente avistó un vehículo cuando recorría la jurisdicción a su cargo. En el automotor se desplazaban cuatro personas del sexo masculino. Luego de dar alcance al vehículo, indicó a sus ocupantes que descendieran y se colocaran contra la pared ya que "era un procedimiento de rutina", que iban a ser identificados y de no poseer impedimento legal, continuarían su recorrido.
El Tribunal resolvió que el procedimiento era arbitrario y declaró su nulidad.
Sostuvo que no sería constitucional habilitar a la policía para detener a cualquier ciudadano a los meros efectos de su identificación, si no concurren sospechas sobre su posible participación en un hecho delictivo, y además, no aportar la documentación no constituye delito alguno, por lo que los ciudadanos que requeridos por la policía no muestren los documentos acreditativos de su identidad sólo podrán ser detenidos si existen sospechas fundadas sobre su participación en los hechos realmente tipificados como delito.
Entendieron que no puede primar la aplicación de un “derecho de autor” por sobre el “derecho penal de acto”, avasallando garantías constitucionales fundamentales.
C. 24904 - "ORTIZ, Cristian Eduardo s/Nulidad" - CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - Sala I - 24/11/2004




Cuestión: requisa domiciliaria sin orden judicial – nulidad
En el mismo sentido que los precedentes arriba citados, el Tribunal confirma la nulidad del procedimiento llevado a cabo por los funcionarios policiales. Si bien éstos sostuvieron que la requisa fue fruto de sus tareas de investigación, más precisamente tarea de “explotación de prensa”, dicha mención no es suficiente, a criterio de los magistrados intervinientes, para habilitar válidamente un proceso penal; agregando que, los funcionarios policiales no pueden mantener in pectore las tareas de investigación desarrolladas o sus motivaciones sino que, por el contrario, deben exponer expresamente y en forma clara la totalidad de las circunstancias para que posteriormente, puedan ser analizadas y comprobadas judicialmente.
C. 25.661 - "Calefatti, María Esther Liliana y otro. S/nulidad" - CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - Sala I - 05/05/2005




Otros Tribunales

Cuestión: allanamiento sin orden judicial – validez
En el caso, la policía se encontraba apostada en inmediaciones del inmueble y el imputado salió de su vivienda y se dirigió al personal policial manifestando su conformidad al ingreso de la policía pese a no contarse aún con la respectiva orden de allanamiento. Expresión que luego exteriorizó a viva voz ante la presencia de dos testigos de actuación.
Aquí se analiza entonces que sucede si, ante un allanamiento sin orden judicial, el titular del derecho de exclusión presta su consentimiento para el ingreso de los funcionarios policiales a su domicilio. ¿Puede reputarse válido ese consentimiento?
El tribunal a quo optó por la negativa, pero la Cámara le otorgó validez.
Afirmó que, “así como el derecho individual a la privacidad del domicilio resguardado en los artículos 18 y 19 de la C.N. y la consecuente garantía de su inviolabilidad resulta oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público, no puede desconocerse la facultad que tiene el titular de dicho derecho de renunciar a la garantía constitucional establecida en su favor y permitir el ingreso de personas (sea cual fuere su calidad) a su recinto. Lo contrario implicaría reconocer un paternalismo estatal.
Además se sostuvo que, del examen de las circunstancias que rodearon la situación en concreto, puede afirmarse que no existió vicio en la voluntad del imputado.
No obstante, los magistrados aclararon que la solicitud de allanamiento presentada por los preventores, debió haberse requerido con habilitación horaria y para practicarse con urgencia, lo que no se hizo por razones que no se alcanzan a comprender, por lo que indefectiblemente allí nace toda la situación de la demora hasta el día siguiente para su proveimiento y diligenciamiento y el consiguiente mantenimiento de la consigna policial alrededor del lugar durante toda la noche.
C. 7.961 - "Silva, Maximiliano Alberto. Encubrimiento agravado" - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES Y GARANTIAS EN LO PENAL DE MAR DEL PLATA - Sala I - 17/02/2005




Cuestión: detención y requisa vehicular - validez
Comenzaron las actuaciones con la denuncia anónima de un ciudadano, quien afirmaba haber escuchado a dos personas expresar su decisión de cometer un robo.
Los preventores encuentran a un sujeto que respondía a la descripción brindada en la denuncia, el cual asciende a un vehículo con vidrios polarizados. Al intentar identificarlos aproximándose con señales lumínicas y sonoras, los ocupantes del rodado hacen caso omiso, siendo luego forzados a detenerse.
Una vez que descendieron del auto, uno de los oficiales ve "a simple vista", "que debajo del asiento del acompañante asomaba la empuñadura de un arma de fuego y seguidamente, entre los asientos del conductor y del acompañante se percibe otro arma.
La defensa argumentó que los preventores no se encontraban autorizados para requisar el vehículo una vez que los imputados se encontraban esposados, no pudiendo generar riesgo alguno. Lo que correspondía hacer, en opinión del letrado, es requerir la correspondiente orden al Juez, ya que en manera alguna se acredita la existencia de urgencia como para prescindir de ese paso.
Sin embargo, el tribunal declaró la validez del procedimiento y entendieron que en el caso se da claramente lo que la doctrina ha denominado, en seguimiento de la jurisprudencia norteamericana, como plain view doctrine, la cual "juega cuando el policía advierte, sin necesidad de nada adicional a sus sentidos, que está en presencia de indicios o pruebas de un delito". Cierto es que dicha doctrina ha sido elaborada para situaciones en las cuales la orden de allanamiento ha sido debidamente expedida, generalmente con la finalidad de proceder al secuestro de elementos determinados, y es en el marco de ese procedimiento que ocurre el hallazgo casual. Pero nada obsta a su aplicación a situaciones análogas en las cuales la intervención policial se justifica por motivos de urgencia. Resulta aplicable lo normado por el artículo 294 inciso 5º del CPP.
C. 8692 - "Sosa, Samuel P. y ot. s/ten.arma y mun. de guerra" - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES Y GARANTIAS EN LO PENAL DE MAR DEL PLATA - Sala I - 10/06/2005




Cuestión: allanamiento sin orden judicial - validez
En el caso, se discute el alcance del inc. 2º del art. 222 del Código Procesal Penal de la Provincia.
Personal policial, tras una persecución a dos personas –quienes habían cometido un robo a mano armada- observan que estas sustraen un rodado y luego las pierden de vista. Posteriormente, dicho vehículo es divisado por personal policial en el interior del domicilio allanado. Al advertir manchas hemáticas cerca del automóvil, y atento que las puertas del lugar se encontraban abiertas, presumiendo los funcionarios policiales que los malvivientes podían encontrarse en la planta superior de la vivienda, ingresan a la misma, requisándola y secuestrando gran cantidad de objetos.
La defensa sostuvo que no se daban en el caso las razones de urgencia mencionadas en el inc. 2º del C.P.P. para violentar sin orden judicial el derecho de propiedad, señalando al respecto que la norma impone la necesidad de que algún funcionario policial -o testigo- advierta por sus sentidos el ingreso de algún sospechoso en algún domicilio o local mientras se halla en marcha la persecución. No como en el caso en estudio en el cual, circunstancialmente fue observado un vehículo sospechado en el interior de domicilio.
Sin embargo, el tribunal sostuvo que el inc. 2º del art. 222 del CPP resultaba aplicable al caso, ya que se trataba de una persecución que había culminado en el domicilio en cuestión, y que no excluía su aplicación el hecho de que los imputados no hayan sido vistos ingresando al mismo. Se dijo que “La norma no exige que los imputados a quienes se persigue se estén introduciendo al domicilio o que los mismos hayan sido vistos mientras se introducían, sino que autoriza el allanamiento cuando indicios serios hagan suponer que en el interior de la vivienda puedan encontrarse los sujetos
C. 8319/II - "M. R. V., D. A. V. y O. A. V." - TRIBUNAL DE CASACION PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES - Sala II - 24/02/2004




Cuestión: allanamiento sin orden judicial – validez
El accionar policial comienza cuando el oficial recibe la noticia de que en determinado lugar había una vivienda en la que varias mujeres ejercían la prostitución, y eran regenteadas por dos o tres hombres.
Por otro lado le fue confirmado por varios transeúntes que visitaban con asiduidad el lugar que allí había mujeres que cobraban una suma determinada de dinero para ofrecer sus cuerpos, existiendo dos sujetos que las promocionaban.
El oficial detalla igualmente que, en un reconocimiento del lugar, observa una especie de bar, con mesas y sillas, la entrada y salida de varias mujeres y varones, y la existencia de varias habitaciones donde se desarrollan las actividades denunciadas en una zona rural, en la que no hay viviendas cercanas.-
El Tribunal llega a la conclusión, entonces, de que mediaron en el caso circunstancias objetivas que llevaban a sospechar que en el lugar se realizaba una actividad que, cuanto menos, implicaba la comisión de las faltas en cuestión, por lo que la concesión de la orden de allanamiento que se cuestiona, contó con la debida fundamentación, permaneciendo invariable la respuesta, cuando las circunstancias de la diligencia permitieron comprobar la comisión de un delito (delito de promoción y facilitación de la prostitución de menores), pues los policías intervinientes no incurrieron en una extensión del objeto que los condujo al lugar.
C. 1103 - "P., J., A., M. H. y C., M. d. C. s/ Recurso de Casación" - TRIBUNAL DE CASACION DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES - SALA III - 27/07/2004




Cuestión: requisa y detención sin orden judicial – validez
Los preventores fueron comisionados para recorrer el radio de la jurisdicción en la tarea de la prevención del delito y en ese contexto -en horas de la noche - interceptaron al encartado cuando en compañía de otros sujetos se encontraba en una zona de alta conflictividad en la que frecuentemente transitan sujetos armados sin contar con autorización legal para ello.
Los magistrados entendieron que, esta circunstancia (peligrosidad de la zona en donde se desarrollaron los acontecimientos), sumada a la apariencia de los identificados, constituyeron extremos fácticos valorados en forma razonable para proceder a la identificación de los individuos en un procedimiento que se mostraba idóneo y proporcionado con la actividad legalmente encomendada a las fuerzas policiales; y en esas circunstancias fue cuando los funcionarios advirtieron la presencia de un elemento de grandes dimensiones en la cintura del imputado lo que motivó su requisa personal, suficientemente justificada en la necesidad de preservar la integridad física de los policías intervinientes y de terceros.
El defensor particular, adujo que no medió en el caso en examen orden de detención emanada de autoridad competente, ni existieron indicios vehementes para detener, resultando que "la facha" de los ciudadanos no constituye un extremo legitimante del obrar policial. Sin embargo el tribunal no hizo lugar a sus agravios.
Resolvió que a los efectos de determinar si resulta legítima la medida cautelar que tuvo por sustento la existencia de un ESTADO DE SOSPECHA de la presunta comisión de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la identificación y requisa personal del encartado, extremos que permiten determinar la razonabilidad de la medida adoptada a través de la prueba que surja durante la sustanciación del debate. Y que, la presunción del “estado de sospecha” respecto del individuo sometido a requisa personal por parte de la prevención, debe existir en el momento mismo en que se lo intercepta en la vía pública en razón de que es allí cuando la policía debe tener ya razones suficientes para suponer que una persona está en posesión de elementos que demuestran la comisión de un delito, siendo además necesario que el personal se haya encontrado impedido de solicitar la orden judicial previa respectiva.
C. 1535 (8409) - "D., A. O. s/ Recurso de Casación" - TRIBUNAL DE CASACION PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES - Sala III - 10/05/2004




Cuestión: requisa y detención sin orden judicial – validez
En el presente caso, personal policial interceptó la marcha de sujetos que salían del local del imputado, quienes manifestaron haber efectuado en el lugar jugadas de quiniela y entregaron el formulario que daba cuenta de tal circunstancia.
El policía que interviniera en esa actuación declaró: "...Recorríamos el radio y vimos salir una persona del sexo masculina, el cual llevaba un papel y paso por el lado y vi anotaciones numéricas, no de Lotería Nacional oficial. Solicité documentos y me dijo que hacía la jugada en ese local. Se consultó con el fiscal y se labró el acta contravencional...el hombre salió, era de edad, sosteniendo un papel, observándolo camino hacia nosotros. Iba muy despacio y miraba el papel. Observé el papel y le pedí el documento. Me dijo que lo había jugado en el local...La actitud de frenar y observar, el papel por el tamaño me pareció sospechoso. No coincidía con lotería oficial, el color...Hemos hecho otros procedimientos y a veces se traslada a la persona que efectúa la jugada para declarar..."
Del otro lado, el planteo de la defensa fue que los policías no tenían motivación suficiente -pues no puede ser considerada tal la del simple "olfato policial"- para detener la marcha de los apostadores ni para retener las constancias de las apuestas.
El Tribunal entendió que “no existe en el proceder policial una irregularidad que amerite la declaración de nulidad de lo actuado, por aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado, y que no surge la existencia de la requisa [art. 230 CPPPN] a la que alude la defensa. Es claro que la policía insistió para obtener la entrega del documento agregado a esta causa y que su portador lo entregó de forma voluntaria, sin "violencia". El nerviosismo en modo alguno da cuenta de una circunstancia que pudiera viciar la voluntariedad del acto; ese suele ser el estado normal de los sujetos involucrados en un procedimiento policial, por simple que sea éste.”
Además agregó que el "olfato policial" al que alude la defensa -que puede ser vinculado con alguna forma de intuición, de pálpito subjetivo sin mayor basamento objetivo- no puede ser confundido con la experiencia. En este caso, el personal policial advirtió un conjunto de circunstancias que le llamaron la atención y que le indicaron que podría haber tenido lugar una infracción a la ley 255 y requirió del presunto apostador aclaraciones respecto de ello, conducta que se ajusta a las previsiones del art. 183 del CPPN.
Expte. 2620/03 - "Ministerio Público - Defensor Oficial en lo Contravencional nº 1 - s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Oniszczuk, Carlos Alberto s/ ley 255 - apelación´" - TSJ DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES - 13/05/2004




Jurisprudencia de la Corte Suprema de los EEUU

En el derecho norteamericano, la vaguedad de la fórmula empleada en la Enmienda IV de su Constitución, cuando se limita a prohibir los “secuestros y registros irrazonables”, ha obligado a sus tribunales a caer en una enorme casuística.
Aquí algunos ejemplos

Cuestión: requisa de automotor - validez
La Corte desarrolla aquí la llamada “excepción de los automotores” y habló de la menor expectativa de intimidad que importa el uso de un medio de locomoción como un automóvil.
Se convalidó la requisa, sin mediar orden u autorización judicial, de un automóvil sobre la base que los funcionarios policiales tenían "causa probable" para sospechar la existencia de elementos relacionados a una actividad ilícita. Fundamentó su decisión el máximo tribunal de aquel país en la diferencia que se advierte entre la inspección de un negocio, residencia u otra construcción similar -en los que la orden de allanamiento puede ser rápidamente obtenida- y la requisa de un barco, vagón de carga o automóvil con supuesta mercadería en su interior procedente de un delito, en los cuales no es factible obtener una orden judicial, porque el rodado puede ser sacado rápidamente de la localidad o jurisdicción en el cual el mandamiento judicial debe ser obtenido, añadiendo que la legalidad de la medida queda supeditada a la existencia de "causa probable" para creer que el vehículo transporta mercadería procedente de actividades delictuales.-
“Carroll v. United States” - 267 U.S. 132 - Supreme Court of the United States - March 2, 1925




Cuestión: requisa y detención sin orden judicial – validez
Este precedente autoriza a la policía de allí a llevar a cabo requisas corporales aun cuando exista una situación menos comprometida que la de "causa probable" que es el estándar previsto en la Cuarta Enmienda de la Constitución.-
Se convalidó la requisa y detención sin orden judicial efectuada por un policía al advertir que extraños actuaban de "manera sospechosa", ocasión en que se les aproximó y luego de identificarse y girar alrededor palpó sus ropas y encontró una pistola en el bolsillo del accionante, habiendo sido condenado y admitiéndose el arma como prueba, pese a las objeciones de la defensa. El Tribunal sostuvo que "cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa y que las personas que tiene enfrente pueden ser armadas y ser peligrosas, y en el curso de su investigación se identifica como policía y formula preguntas razonables, sin que nada en las etapas iniciales del procedimiento contribuya a disipar el temor razonable por su seguridad o la de los demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas externas de tales personas tratando de descubrir armas que podrían usarse para asaltarlo. Conforme con la Cuarta Enmienda, tal es una revisación razonable y las armas que se incauten pueden ser presentadas como prueba en contra de esas personas".
En el caso “Waltta” de nuestro máximo tribunal nacional, el Ministro Maqueda en su voto disidente, sostuvo que la CSJN, al elaborar su doctrina jurisprudencial respecto a este tema, hizo una interpretación forzada de la jurisprudencia de su par norteamericana. Y afirma que “el precedente “Terry” autoriza a la policía que está investigando un delito -aún cuando las circunstancias no hayan llegado al punto de causa probable que exige la Cuarta Enmienda- a "cachear" al sospechoso para quitarle el arma y de este modo preservar su seguridad física o la de un tercero en el curso de una investigación. Para ello el policía debe demostrar cuáles eran las circunstancias sospechosas y que además el individuo podía tener un bulto entre las ropas o en otro lugar donde ocultaba un arma. Pero en modo alguno Terry v. Ohio otorga un poder a la policía para llevar arrestos al mayoreo fuera de la ley. En otras palabras, la Corte de EE.UU. fue más que clara en enfatizar que el propósito de la búsqueda queda limitado a encontrar el arma."
Terry v. Ohio, 392 U.S. 1 - No. 67 Supreme court of the United States - Decided June 10, 1968

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Este caso presenta serias cuestiones en relación al papel de la Cuarta Enmienda en el enfrentamiento en la calle entre el ciudadano y el policía que investiga circunstancias sospechosas. “Terry v. Ohio” - 392 U.S. 1 - No. 6- Corte Suprema de los Estados Unidos – 10/06/1968.




Cuestión: requisa y detención sin orden judicial - nulidad
El presente es un célebre caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos donde se impugnaba la constitucionalidad de una ordenanza de Jacksonville que convertía en delictivas actividades que, conforme a estándares modernos, son por lo general inofensivas. "Caminar de noche" era una de ellas. El tribunal consideró que la ordenanza fomentaba arrestos arbitrarios, por cuanto muchas personas caminan de noche, así como aquellos que tienen dificultad para dormir, aquellas personas desempleadas que están fuera del mercado, ya sea por la recesión o en razón de desplazamientos tecnológicos o estructurales. Y que ese tipo de normas abiertas eran redes que permitían atrapar fácilmente a los llamados indeseables. Pero recordó que el estado de derecho implica igualdad y justicia en su aplicación. Y que las leyes sobre vagancia de tipo de Jacksonville enseñan que las balanzas de la justicia están tan inclinadas que hacen imposible una aplicación equitativa de la ley. Recordó además que aplicar la ley equitativamente tanto a las minorías como a las mayorías, a los pobres como a los ricos, es el cemento que mantiene unido a la sociedad
“Papachristou v. City of Jacksonville” - 405 U.S. 156 - Supreme Court of the United States – February 24, 1972

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La ordenanza municipal de Jacksonville que regula la vagancia, por la cual los demandantes fueron condenados, es nula por su vaguedad, ya que “no consigue que una persona de inteligencia media se de cuenta de que la conducta contemplada está prohibida por la norma”, incita a arrestos y condenas arbitrarias e irregulares, transforma en delictivas actividades que para el estándar moderno son generalmente inocentes, y coloca en manos de la policía un criterio sin restricciones. “Papachristou v. City of Jacksonville” – 405 U.S. 156 – Corte Suprema de los Estados Unidos – 24/02/1972




Cuestión: El juez Powel hablando en nombre de la Corte observó lo siguiente “La aplicación de la norma (de exclusión) desvía el proceso de búsqueda de la verdad y a menudo libera al culpable. La disparidad que se observa en casos particulares entre el error cometido por el funcionario policial y el regalo que se concede a un acusado culpable por la aplicación de la norma es contraria a la idea de proporcionalidad que es esencial para el concepto de justicia. Así, aunque se entiende que la norma ha de disuadir la actividad policial legal en parte acentuando el respeto por los valores de la Cuarta Enmienda, si se la aplica indiscriminadamente bien pude tener el efecto contrario de suscitar falta de respeto por la ley y la administración de la justicia.”
“Stone Warden v. Powell” - 428 U.S. 465 – Supreme Court of United States - July 6, 1976




Cuestión: detención y requisa vehicular
Aquí fue desarrollado en concepto de la “totalidad de las circunstancias” (`the whole pictore´), estableciéndose que “la valoración del actuar de la prevención policial, basado en la existencia de una “causa probable” o de una “sospecha razonable”, debe contemplar la “totalidad de las circunstancias” que rodearon esa actuación”
Este criterio, "...no implica que la ley permita al policía elaborar un esquema mental basado en subjetividades que den lugar a un posterior proceso mental de 'sospecha' que conduzca a una detención, que luego derive en la obtención de la prueba. Lo que ese concepto quiere decir es que la representación mental que hace el agente de la ley, debe tener una base particularizada y objetiva para sospechar la existencia de actividad criminal respecto de una persona en particular ('a particularized and objetive basis for suspecting the particular person stopped of criminal activity').
“United States v. Cortez” – 449 U.S. 411 – Supreme Court of United States – 21/01/1981




Cuestión: Veinticinco años después de “Terry”, aquel tribunal ratificó la vigencia de ese precedente y recordó que si la búsqueda de protección va más allá de la necesaria para determinar si el sospechoso está armado, esto no es válido bajo "Terry". En este caso se discutió si cuando el policía, en base a inferencias razonables y demostrables, sospecha que un individuo podría portar un arma que pone en peligro su vida -en el transcurso de la investigación- lo palpa y, del tacto advierte que no es un arma, sino algún elemento vinculado con el crimen, como por ejemplo droga, si, ya en esa instancia, aún continúa estando autorizado a avanzar en la requisa o no.
“Minnesota Petitioner v. Timothy Dickerson” - 508 U.S. 366 - Supreme Court of the United States - June 7, 1993

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En este caso, se considera si la Cuarta Enmienda permite la incautación de contrabando detectado mediante el sentido del tacto de un agente policial en una requisa preventiva. “Minnesota Petitioner v. Timothy Dickerson” – 508 U.S. 366 - Corte Suprema de los Estados Unidos – 7/06/1993




Cuestión: requisa de automotor - nulidad
El caso se desarrolló de la siguiente forma: en los caminos de la ciudad de Indianápolis se habían dispuesto puestos de control vehicular a fin de investigar y reprimir la tenencia de drogas ilegales. La Corte Suprema sostuvo que esos puestos de control destinados a esos fines violaban la cuarta enmienda. Estipuló que la regla es que una inspección de ese estilo no es razonable si no existe sospecha previa determinada. En ese marco diferenció otros casos en que la misma Corte había avalado estos controles. En efecto, señaló que esas breves intervenciones efectuadas en un punto de comprobación fijo resultaban atendibles si estaban diseñadas para interceptar a extranjeros ilegales en cercanías de la frontera (United States v. Martinez-Fuerte, 428 U. S. 543), para determinar la alcoholización de conductores, quitándolos del camino (Michigan Dept. of State Police v. Sitz, 496 U. S. 444), o bien para controlar licencias y registros en pos de un interés de la seguridad vial (Delaware v. Prouse, 440 U. S. 648, 663). Sin embargo, destacó que la Corte nunca había aprobado un programa de puestos de control con el propósito primario de detectar evidencia de casos de criminalidad ordinaria. Precisó además que el programa de puestos de control no se ve justificado ni siquiera por la naturaleza severa e insuperable del problema de la droga.
“City of Indianapolis v. Edmond” – Nº. 99-1030 - Supreme Court of the United States - November 28, 2000

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En “Michigan Dept. of State Police v. Sitz”, 496 U.S. 444 (1990), y “United States v. Martinez-Fuerte”, 428 U.S. 543 (1976), sostuvimos que las detenciones breves sin sospecha previa en controles de carretera a los fines de combatir la conducción en estado de ebriedad y de interceptar inmigrantes ilegales eran constitucionales. En este caso evaluamos la constitucionalidad de un programa de controles en una carretera cuyo objetivo principal es el hallazgo y la incautación de estupefacientes. “City of Indianapolis v. Edmond” – Nº 99-1030 – Corte Suprema de los Estados Unidos – 28/11/2000




Cuestión: requisa de automotores – validez
La Corte tuvo oportunidad de rever la regla incluida en el precedente “Indianápolis v. Edmond”. Efectivamente “Illinois v. Roberto S. Lidster”, fue un caso en el que personal policial instaló un puesto de control en carretera donde el fin de semana anterior, a la misma hora de la noche, se había verificado un ilícito automovilístico en el que un vehículo había atropellado a una persona y se había fugado, ocasionando la muerte de aquella. En ese puesto de control el personal policial se dedicó a parar a los vehículos por unos diez a quince segundos, preguntando a sus conductores si habían visto alguna cosa relacionada al hecho investigado. Al detener el vehículo que conducía Lidster, éste salió del camino y casi atropella al oficial, quien luego olió alcohol en la respiración de Lidster. Ante ello otro oficial efectuó un test de alcoholemia y después arrestó Lidster. Cuestionó su detención, pero la Corte Suprema la convalidó sosteniendo que el precedente “Edmond” no gobernaba este tipo de casos. Allí la Corte dijo que sin circunstancias especiales –que sí se daban en este caso- la cuarta enmienda prohíbe al policía hacer paradas sin la sospecha concreta. Sin embargo, aquí, el objetivo del puesto de control no era determinar si el conductor de algún vehículo confesaba un crimen, sino que importaban interrogarlos como miembros del público para ayudar en la investigación sobre un ilícito ya ocurrido. Agregó que una regla como la establecida en el precedente “Edmond” no podía ser de aplicación automática. Añadió la Corte que en esas paradas para buscar información es menos probable que se provoque ansiedad o sensación de intrusión, puesto que las preguntas no se diseñan para sacar la información autoincriminatoria y los ciudadanos reaccionan a menudo positivamente cuando el policía pide ayuda.
Illinois v. Robert S. Lidster - 02-1060 Supreme Court of the United States - January 13, 2004

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Este caso de la Cuarta Enmienda se centra en un control en una carretera donde la policía detenía a los automovilistas para pedirles información acerca de un accidente reciente en el que el conductor se había dado a la fuga. Sostenemos que las detenciones de la policía fueron razonables y, por lo tanto, constitucionales. “Illinois v. Robert S. Lidster” – 02-1060 - Corte Suprema de los Estados Unidos – 13/01/2004


Corte Interamericana de Derechos Humanos

Cuestión: detención sin orden judicial y sin flagrancia de delito
La Corte sostuvo que “Nadie puede ser sometido a detención o prisiones arbitrarias ni privado de su libertad.”
La detención fue ilegal y arbitraria, en contravención de lo dispuesto por el artículo 7.2 y 7.3 de la Convención Americana, que exigen que estos actos sean realizados por orden de autoridad competente de acuerdo con las formalidades y plazos establecidos por ley.
Entre otros puntos sostuvo que “En el presente caso no fue demostrado que el señor Suárez Rosero haya sido aprehendido en delito flagrante. En consecuencia, su detención debió haberse producido en virtud de una orden emitida por una autoridad judicial competente. Sin embargo, la primera actuación judicial respecto de la privación de libertad de Suárez Rosero, fue de fecha 12 de Agosto de 1992, es decir, más de un mes después de su detención.”... “La Corte considera innecesario pronunciarse sobre los indicios o sospechas que pudieron haber fundamentado un auto de detención. El hecho relevante es que dicho auto se produjo en este caso mucho tiempo después de la detención de la víctima.
“Suárez Rosero c. Ecuador” – Corte Interamericana de Derechos Humanos - 12/11/1997




Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Cuestión: detención sin orden judicial
La búsqueda de parámetros objetivos exteriorizables y, por ello, constatables, llevó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a construir un test de esas características para utilizarlo como estándar mínimo del artículo 5, inciso 1º (c) de la Convención Europea de Derechos Humanos en cuanto se refiere a la privación de la libertad de la persona. Se sostuvo que las sospechas no sólo deben ser auténticas y sinceras, sino que deben ser “racionales”... “la «racionalidad» de las sospechas en que se funde una detención es una parte fundamental de la protección que proporciona el artículo 5.1.c) contra las privaciones de libertad arbitrarias. La existencia de sospechas (o indicios) racionales presupone la de hechos o informes adecuados para convencer a un observador imparcial de que el individuo de que se trate pueda haber cometido el delito. Sin embargo, lo que puede considerarse «racional» dependerá del conjunto de las circunstancias.”
Y si bien el Tribunal comprendió que la delincuencia terrorista se incluye en una categoría especial, en donde ante el peligro de los sufrimientos y de la pérdida de vidas la policía debe actuar con urgencia para aprovechar informaciones, muchas veces procedentes de fuentes secretas que no se pueden dar a conocer ni aportar en juicio en apoyo de la acusación; sin embargo, las necesidades de la lucha contra el terrorismo no justifican que se extienda este concepto hasta lesionar lo fundamental de la garantía que proporciona el artículo 5.1.c)
Debemos tener en cuenta (y vale aclararlo) que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado la importancia de la jurisprudencia de ese tribunal internacional como "parámetro válido para la interpretación de las garantías constitucionales que se hallan biseladas por disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos" ("Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa Nº 4302". 23/12/04 -Voto del Dr. Carlos S. Fayt- [Fallo en extenso: elDial - AA26C7]) ; "Gómez Vielma, Carlos s/ extradición". 19/08/99 [Fallo en extenso: elDial - AA364] entre otros.
"Fox, Campbell y Hartley v. Reino Unido" - Tribunal Europeo de Derechos Humanos - 30/08/1990