MORALES s/ IMPUGNACION KIRCHNER

CAUSA: “Morales Gerardo
Rubén - Presidente de la
Unión Cívica Radical -
s/impugna candidatura a
Diputado Nacional”
(Expte. Nº 4637/09 CNE)
BUENOS AIRES
FALLO N° 4167/2009
///nos Aires, 1° de junio de 2009.-
Y VISTOS: los autos “Morales Gerardo Rubén
- Presidente de la Unión Cívica Radical - s/impugna
candidatura a Diputado Nacional” (Expte. Nº 4637/09
CNE), venidos del juzgado federal con competencia
electoral de Buenos Aires en virtud del recurso de
apelación interpuesto y fundado a fs. 50/58 vta.
contra la resolución de fs. 43/45 vta., obrando el
dictamen del señor fiscal actuante en la instancia a
fs. 72/73 vta., y
CONSIDERANDO:
1º) Que a fs. 43/45 vta. el
señor juez federal con competencia electoral del
distrito Buenos Aires resuelve no hacer lugar a la
impugnación deducida -a fs. 1/12- contra la
candidatura a diputado nacional por la alianza
“Frente Justicialista para la Victoria” del
ciudadano Néstor Carlos Kirchner. Tal impugnación,
formulada por el señor Gerardo Morales -en su
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condición de presidente de la Unión Cívica
Radical-, se funda, esencialmente, en que el
nombrado no cumple el requisito de residencia
establecido en el art. 48 de la Constitución
Nacional, pues su presencia -desde el año 2003- en
la quinta presidencial de Olivos obedeció, primero,
a su condición de titular del Poder Ejecutivo
Nacional y posteriormente, a la obligación inherente
al matrimonio que lo une con la actual Presidente de
la Nación.-
Para resolver del modo en que lo
hace, el a quo señala que “la Residencia
Presidencial de Olivos está sujeta a la jurisdicción
federal pero se encuentra en la Provincia de Buenos
Aires, y a los fines electorales quien ha vivido
allí y lo acredita [...] puede elegir y ser elegido
en el ámbito de dicha provincia” (cf. fs. 45).-
Concluye que el señor Kirchner
se encuentra inscripto en el padrón electoral de la
Provincia de Buenos Aires y reúne los dos años de
residencia inmediata que exige el artículo 48 de la
ley fundamental, pues si bien entiende que, en
virtud de lo dispuesto en su art. 34, el tiempo que
actuó como Presidente de la Nación “no da residencia
en la provincia” (cf. fs. 45 vta.), “desde su cese -
acaecido el 10 de diciembre de 2007- hasta el día
previsto para el día de la incorporación a la Cámara
///
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de Diputados de la Nación -10 de diciembre de 2009-
se cumple el requisito constitucional aludido” (fs.
cit.).-
Esta decisión es apelada a fs.
50/58 vta. por el apoderado de la agrupación
impugnante.-
Sostiene que “el motivo de la
presencia del candidato en [la Residencia
Presidencial ubicada en la localidad de Olivos] tuvo
primero su origen en la investidura presidencial que
él detentara y actualmente, en el cargo que ejerce
su señora esposa” (fs. 52).-
Afirma, sobre esa base, que no
está dado el interés y el nexo íntimo con el estado
provincial al que responde la exigencia
constitucional de la residencia.-
Añade, en ese sentido, que falta
el “elemento volitivo” de la residencia, “ya que la
Presidenta está obligada a residir en Olivos” y
también su marido, por imperio del art. 199 del
Código Civil, según el cual “los esposos deben
convivir en una misma casa” (fs. 52 vta.).-
Manifiesta, por otra parte, que
el 21 de diciembre de 2007 el ciudadano cuya
candidatura impugna constituyó una sociedad
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comercial mediante un instrumento público en el
cual declaró vivir en Río Gallegos, provincia de
Santa Cruz.-
Dice, a este respecto, que en
dicho acto aquél expresó libremente su voluntad,
manifestando un domicilio en la provincia de Santa
Cruz (fs. 55), por lo que “allí quedó exteriorizada
la voluntad del candidato, que no solo dio domicilio
sino que además puso de manifiesto que vive allí”
(fs. 55 vta.).-
Expresa, luego, que el único
acto jurídico válido posterior a aquella expresión
es el cambio de domicilio efectuado el 22 de
diciembre de 2008. Concluye, de allí, que “la
habitación circunstancial de la Quinta Presidencial
de Olivos no constituye un hecho notorio que pueda
generar residencia en los términos del art. 48 CN”
(fs. 56).-
Por último, sostiene que en
tanto el señor Kirchner cesó en su cargo de
Presidente de la Nación el día 10 de diciembre de
2007, el plazo de 2 años debe contarse desde la cero
hora del día siguiente, por lo que la condición
establecida en el art. 48 de la Constitución
Nacional no se hallará cumplida “antes de la hora
veinticuatro del día 11 de diciembre de 2009” (fs.
58).-
A fs. 64/66 vta. obra la
contestación de agravios de los señores apoderados
del Frente Justicialista para la Victoria.-
Sostienen que el argumento de
que el candidato no tenía el ánimo de residir donde
residía “no solo es una afirmación que pasa
solamente por la imaginación de los apelantes, sino
que contrasta con la realidad. Kirchner vive desde
el 25 de mayo de 2003 en territorio bonaerense,
primero como presidente y luego como simple
ciudadano desde el 10 de diciembre de 2007” (fs. 64
vta.).-
Agregan que la exigencia
constitucional de la residencia “no exige pericia
psicológica que evalúe si el candidato tiene el
animus de residir donde reside. No le pregunta por
qué razón reside allí, si es porque le gusta el
lugar, el clima, si es porque se casó con alguien,
etc” (fs. 64 vta.).-
A fs. 72/73 vta. emite dictamen
el señor fiscal electoral actuante en la instancia,
quien considera que debe confirmarse la sentencia
apelada.-
A fs. 74/78 se presentan varios
ciudadanos invocando esa calidad y su carácter de
profesores de derecho constitucional, solicitando
ser tenidos como “amicus curiae” en los términos de
la Acordada 85/07 CNE, a lo cual se hace lugar a fs.
6
79. Luego se presentan otros ciudadanos, en el
mismo carácter a fs. 80/83 vta., fs. 85, fs. 87 y
fs. 89.-
Manifiestan, sintéticamente, que
“el ex Presidente de la Nación, Dr. Néstor Kirchner
ha residido durante los años previos a la próxima
elección del 28 de junio de 2009 en la quinta
presidencial de Olivos [...][pero] ello no implica
haber tenido residencia en la provincia de Buenos
Aires” (fs. 75 vta.).-
Para sostener tal afirmación,
refieren que ese inmueble “asume el carácter de
establecimiento de utilidad nacional” (fs. cit.) y
que “su permanencia allí no se debió a una libre
elección sino a su obligación de convivencia con su
cónyuge” (fs. cit.).-
Añaden, luego, que aunque se
considerara que el ciudadano cuya postulación se
cuestiona no cumple funciones federales desde que
cesó en la presidencia de la Nación y aun cuando se
entendiera que un establecimiento de utilidad
nacional es un domicilio particular, “es evidente
que la fecha de cese fue el 10 de diciembre de 2007,
por lo cual no se encuentra cumplido el requisito
del art. 48 CN” (fs. 76 vta.).-
2º) Que, en primer término,
resulta pertinente recordar la distinción entre los
///
///
conceptos de residencia y domicilio, ya que –como en
reiteradas ocasiones se ha señalado- lo que exige el
artículo 48 de la Constitución Nacional para ser
diputado nacional, si el ciudadano no es nativo de
la provincia, son dos años de residencia y no de
domicilio (cf. Fallos CNE 136/73, 137/73, 138/73,
139/73, 140/73, 1703/94, 1872/95 y 3495/05, entre
otros).-
Ya ha explicado el Tribunal, en
este sentido, que la ley 23.298 distingue claramente
ambos conceptos, estableciendo que “el domicilio
electoral del ciudadano es el último anotado en la
libreta de enrolamiento, libreta cívica o documento
nacional de identidad” (cf. art. 20), y por otra
parte, que “[l]a residencia exigida por la
Constitución Nacional [...] podrá ser acreditada por
cualquier medio de prueba, excepto la testimonial,
siempre que figuren inscriptos en el registro de
electores del distrito que corresponda” (art. 34).-
Ello no obstante, se ha
reconocido cierta interrelación entre ambos
conceptos, pues el domicilio electoral constituye
una presunción iuris tantum a los efectos de
acreditar la residencia (cf. Fallos CNE 136/73;
141/73; 1703/94; 1872/95; 2161/96; 2806/00 y
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3495/05).-
Por otra parte, con base en lo
previsto en el artículo 34 precedentemente citado,
se ha considerado que la inscripción en el registro
electoral del distrito es una condición sine qua non
para admitir la acreditación de la residencia a los
fines de la postulación de una candidatura (cf.
Fallos CNE 2303/97, 3239/03, 3563/05 y 3981/05).-
3º) Que en el caso no está en
discusión que el señor Néstor Kirchner tiene su
domicilio registrado en el distrito de Buenos Aires,
desde fines del año 2008.-
Tampoco se encuentra en debate
que, de hecho, reside en esa provincia desde el año
2003; pues nadie ha puesto en duda que se haya
establecido realmente en la quinta Presidencial de
Olivos desde su asunción como Presidente de la
Nación -el 25 de mayo de ese año- ni que permaneció
establecido allí desde que su señora esposa asumió
la Presidencia, el 10 de diciembre de 2007.-
Lo que en esta causa se
cuestiona es el valor que esa residencia puede tener
a los fines de acreditar la exigencia
constitucional. Así lo aclara el recurrente, en
efecto, al explicar que “el planteo central” de su
parte se basa en “la imposibilidad [...] de invocar
el hecho de residencia por parte del candidato
///
///
impugnado” (fs. 56 vta.).-
4º) Que las razones en las
cuales el apelante basa sus objeciones se fundan,
por una parte, en que el tiempo durante el cual el
señor Kirchner habitó la quinta de Olivos por su
condición de Presidente de la Nación no puede causar
residencia, en virtud de lo establecido en el
artículo 34 de la ley fundamental. Este planteo fue
admitido por el a quo y no es, por ello, motivo de
agravios.-
Por otra parte, en cuanto al
período restante, iniciado el 10 de diciembre de
2007, el recurrente considera que tampoco puede ser
invocado a los efectos de acreditar la residencia,
por las razones que expone y que habrán de
examinarse en la presente.-
Previo a ello, es preciso
aclarar que si bien desde la fecha de referencia no
ha transcurrido aún el período de dos años que exige
la norma constitucional, ello -por sí solo- no
impediría la oficialización de la candidatura, toda
vez que las condiciones previstas en el artículo 48
de la Constitución Nacional son exigibles al momento
de la incorporación del electo a la Cámara de
Diputados (cf. Fallos CNE 1872/95 y 3196/03, entre
10
otros). En efecto, ya se ha explicado que “cuando
la Constitución regla los requisitos que deben
satisfacer los diputados, determina las condiciones
para ser diputado; vale decir, que ellas deben
cumplirse o verificarse en el momento de presentar
el diploma a la Cámara” (Linares Quintana, op. cit.,
p. 220 y Fallo 3196/03 CNE).-
Con criterio análogo, se expresó
que las “condiciones fijadas en el artículo 48 deben
reunirse [...] al tiempo de aprobarse el diploma del
electo por la Cámara” (Bidart Campos, Germán J.,
“Manual de la Constitución reformada”, Tomo III, Ed.
Ediar, Bs. As., 2001, p. 56). Con respecto a la
exigencia de tener veinticinco años para ser
diputado, se dijo que debe estar cumplida al momento
de la aprobación de su diploma, porque es a partir
de ese momento en que debe desempeñarse como tal
(González, Joaquín V., “Manual de la Constitución
Argentina (1853-1860)”, Ed. La Ley, Bs. As., 2001,
p. 285; Sagüés, Néstor Pedro, “Elementos de Derecho
Constitucional”, Tomo I, Ed. Astrea, Bs. As., 1993,
p. 351 y Quiroga Lavié, Humberto, “Constitución de
la Nación Argentina comentada”, Zavalía, Bs. As.,
1996, p. 254).-
En particular, en cuanto se
refiere específicamente al cómputo de los dos años
de residencia, el Tribunal ya tiene resuelto que la
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///
doctrina reseñada es de aplicación a los casos en
los cuales no se ha cumplido todo el período al
momento de la presentación judicial de la
candidatura, si éste puede completarse a la fecha en
que debería incorporarse a la Cámara de Diputados de
la Nación en caso de resultar electo (cf. Fallos CNE
1872/95).-
Ello sin perjuicio de que en su
oportunidad la Cámara de Diputados ejerza las
atribuciones que le son propias como “juez de las
elecciones, derechos y títulos de sus miembros en
cuanto a su validez”, en los términos del art. 64 de
la Constitución Nacional (cf. Fallo cit.).-
5º) Que, llegado este punto,
corresponde considerar las razones por las cuales el
apelante entiende que el período de residencia
computable desde el 10 de diciembre de 2007 no puede
ser invocado por el señor Kirchner para acreditar la
exigencia constitucional.-
Tales razones se concentran,
fundamentalmente, en la causa de dicha residencia.
Así, sostiene el recurrente que “el motivo de la
presencia del candidato en [...][la quinta de
Olivos] tuvo primero origen en la investidura
presidencial que él detentara y actualmente, en el
12
cargo que ejerce su señora esposa” (fs. 52).
Afirma que dicha residencia no responde a una
“intención” de residir en la provincia (fs. 51 vta.)
sino que es “accidental” (fs. 52) o “circunstancial”
(fs. 56). Sostiene, también, que no fue una elección
que el propuesto haya hecho -de vivir en la
provincia de Buenos Aires- sino una obligación
conyugal derivada del art. 199 del Código Civil, que
impone a los esposos “convivir en una misma casa”
(fs. 52 vta.).-
6º) Que la argumentación
reseñada impone recordar que la condición de
residencia del artículo 48 de la Constitución
Nacional “consiste en exigir que el electo haya
permanecido en la provincia el tiempo inmediato
anterior a la elección” (cf. Fallo 3509/05 CNE y
Joaquín V. González, “Manual de la Constitución
Argentina", Ed. Estrada, p. 341/343).-
En este sentido, como ya lo ha
recordado la Cámara (Fallo 3495/05 CNE), Benjamín
Gorostiaga -miembro de la Comisión de Negocios
Constitucionales de la Convención de 1853, que
originariamente previó la exigencia- sostuvo que
“las razones que había tenido en vista [...] eran
que los representantes de los pueblos tuviesen
conocimientos prácticos y exactos de lo tocante a
ellos, puesto que son el eco, el intérprete de sus
///
///
sentimientos, ideas y deseos; que para obtener este
fin, debía conocer sus necesidades y estudiarlas de
cerca para saberlas explicar” (Ravignani, Emilio,
“Asambleas Constituyentes Argentinas”, Tomo IV, Casa
Jacobo Peuser Ltda., Buenos Aires, 1937, p. 519).-
Con criterio análogo, se ha
sostenido que la residencia es una exigencia
perfectamente lógica, “que se encamina a lograr un
íntimo nexo entre los representantes y sus
electores, de manera que aquéllos actúen claramente
compenetrados de los problemas, necesidades y
aspiraciones de sus mandantes, constituyendo así
cuerpos legislativos verdaderamente representativos”
(cf. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la
Ciencia del Derecho Constitucional”, T. 9, Plus
Ultra, Buenos Aires, 1987, pág. 224; y Fallos CNE
1703/94 y 3239/03).-
En afín orden de ideas, ha
señalado el Tribunal (Fallo 3509/05 CNE y demás allí
citados), con apoyo en doctrina de S.V. Linares
Quintana ("Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional", T. VIII, p. 232 y sgtes.), de
González Calderón ("Derecho Constitucional
Argentino, T. II, p. 401 y sgtes.) y de Montes de
Oca ("Derecho Constitucional", T. II, p. 94 y
14
sgtes.), que el recaudo constitucional tiene por
finalidad hacer real y valedero el principio de la
representación y asimismo velar por el conocimiento
y compenetración por parte del representante de los
problemas del electorado que lo elige.-
7º) Que, como se desprende de lo
antedicho, el cumplimiento de la finalidad que ha
tenido en mira el constituyente al prever el
requisito de residencia no está dado por las razones
que pudo haber tenido un ciudadano para establecerse
en una provincia determinada, sino por el
conocimiento y compromiso con los intereses del
pueblo que la habita, adquiridos por el hecho de
encontrarse efectivamente radicado en ella. Es
decir, no es la causa de la residencia lo que aporta
el “conocimiento y compenetración por parte del
representante de los problemas del electorado que lo
elige” (cf. consid. precedente in fine) sino que,
por el contrario, es el hecho mismo de la residencia
el que posibilita esto último.-
No obstante ello, que basta para
desestimar el planteo formulado -sustentado, como se
dijo, en el motivo de la residencia del candidato
impugnado-, debe hacerse notar que no puede
válidamente afirmarse que el candidato se vio
forzado a fijar su residencia en la provincia de
Buenos Aires, por la obligación conyugal de
///
///
“convivir en una misma casa” que impone el artículo
199 del Código Civil. En efecto, esa misma norma
prevé la eximición de ese deber cuando “por
circunstancias excepcionales se vean obligados a
mantener transitoriamente residencias separadas”;
previsión que hubiera amparado la voluntad del
candidato de residir en otro lugar.-
8º) Que, por otra parte,
corresponde dejar aclarado que la circunstancia de
que el ciudadano cuya candidatura se impugna haya
suscripto, en diciembre de 2007, una escritura
constitutiva de una sociedad comercial en la que se
consigna un domicilio en la provincia de Santa Cruz,
en nada impide tener por acreditada su residencia en
la Provincia de Buenos Aires.-
Ello es así en razón de que,
según resulta de la publicación derivada de dicho
acto (Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz
Nº 4215, de 11 de septiembre de 2008, ps. 9/10),
quienes constituyeron la sociedad -entre los que se
encuentra el candidato cuestionado- solo aparecen
“domiciliados” en una ciudad de aquella provincia,
lo cual -como resulta de lo expuesto en el
considerando 2º de la presente- solo constituiría
una presunción de residencia, claramente
16
desvirtuada, en el caso, por la circunstancia de
público conocimiento -y que no se discute aquí- de
que el señor Néstor Kirchner convive con su cónyuge,
la señora Presidente de la Nación, en la quinta
Presidencial ubicada en territorio bonaerense.-
Por otra parte, el domicilio que
en aquella oportunidad se consignó -el 21 de
diciembre de 2007- es el que a esa fecha figuraba
asentado en el Documento Nacional de Identidad de
aquél (fs. 27/29) –concordante con el de su ficha
electoral (fs. 38)-; y es sabido que resulta de uso
corriente que en la suscripción de escrituras
públicas se consigne el domicilio que consta en el
documento cívico, aunque difiera del lugar de
residencia de la persona.-
9º) Que, finalmente, no puede
dejar de mencionarse que el hecho de que el inmueble
en el que habita el candidato impugnado sea la
quinta presidencial, no podría tampoco conducir a
desconocer su residencia -y consecuentemente
privarlo del ejercicio de sus derechos políticos- en
el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.-
En efecto, aunque la Quinta
Presidencial de Olivos sea propiedad del Estado
Nacional y esté destinada a la residencia del
titular del Poder Ejecutivo y de su familia, y aun
cuando -por tal motivo- tenga carácter de
///
///
establecimiento de utilidad nacional, lo cierto es
que ello no altera el hecho de que se encuentra
materialmente ubicada en la ciudad de Olivos,
perteneciente al partido de Vicente López de la
Provincia de Buenos Aires, ni tampoco autoriza a
considerar el inmueble como un ámbito federal.-
En este orden de ideas, resulta
pertinente recordar que los establecimientos de
utilidad nacional se hallan sujetos al poder de
policía e imposición de las autoridades provinciales
y municipales (art. 75, inc. 30 de la Constitución
Nacional), así como lo expuesto por la Corte Suprema
respecto a que “la legislación propia del Congreso
federal en los lugares adquiridos en las provincias
para establecimientos de utilidad nacional, no
autoriza a concluir que se pretende federalizar esos
territorios” (cf. Fallos 316:2206, voto de los
jueces Fayt, Boggiano y Levene -h-).-
Por lo demás, no puede dejar de
advertirse que una solución diferente importaría
suponer que en casos como el del ciudadano cuya
candidatura aquí se objeta, debería pretenderse que
-para poder ejercer sus derechos políticos en la
Provincia de Buenos Aires- tenga que establecer su
residencia en un inmueble diferente al de su
18
cónyuge, lo cual contraría la lógica más
elemental, por lo que no cabe siquiera considerar
semejante hipótesis.-
10) Que, en tales condiciones, y
toda vez que, con prescindencia del contenido que
quepa atribuirle al artículo 34 de la Constitución
Nacional en relación con la cuestión debatida, el
ciudadano Néstor C. Kirchner está en condiciones de
cumplir dos años de residencia inmediata en el
distrito al asumir el cargo legislativo para el que
se postula y, en consecuencia, cumple con el
requisito constitucional examinado.-
En razón de la imposibilidad
lógica de verificar en este estadio el acaecimiento
de un hecho futuro, como es el mantenimiento de la
residencia actual hasta la fecha de la incorporación
al Cuerpo legislativo, así como el día exacto en el
que esto ocurrirá, vale aclarar que ello
corresponderá a la Cámara de Diputados, en ejercicio
del examen que -en los términos del artículo 64 de
la Constitución Nacional- pueden realizar con
relación a inhabilidades advertidas durante el lapso
que transcurre desde la oficialización de las
candidaturas, hasta el momento de su ingreso al
cuerpo legislativo (cf. Fallos CNE 1872/95 y
3741/06).-
Por todo lo expuesto, oído el
///
///
señor fiscal electoral actuante, la Cámara Nacional
Electoral RESUELVE: confirmar la resolución
apelada.-
Regístrese, notifíquese con
habilitación de horas y, oportunamente, vuelvan los
autos al juzgado de origen.-
Fdo.: Santiago H. Corcuera – Alberto Ricardo Dalla
Vía – Rodolfo E. Munné – Ante mí: Felipe González
Roura (Secretario).-